Dimuat dalam majalah LEGAL REVIEW No. 43/Th IV/ 2006, hlm. 72-73

Manunggal K. Wardaya

Sebagian dari perbuatan yang terbilang sebagai kejahatan menurut hukum positif
adalah perbuatan yang oleh agama dinyatakan sebagai dosa. Mencuri, membunuh,
menganiaya, memfitnah, adalah perbuatan yang difahami sebagai perbuatan yang
tercela, sebagaimana dikatakan oleh kitab-kitab dan disabdakan oleh pemimpin
agama. Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) kita mengancamkan
perbuatan-perbuatan seperti itu dengan sanksi berupa pidana (yang tentulah tak
enak) terhadap pelakunya. Di sisi lain, ada pula perbuatan yang meski dipandang
immoral, akan tetapi tidak dikategorikan sebagai perbuatan pidana. Perbuatan
boros, kikir, tidak pernah beribadah, hubungan seks muda mudi yang tak terikat
perkawinan, adalah perbuatan yang tercela, dosa menurut agama, namun tidak
dikenakan sanksi pidana. Tidak ada legislasi di negara ini, dan negara lain pada
umumnya yang mengkriminalisasi perbuatan boros, lalai untuk beribadah, hubungan
seks pra nikah sebagai perbuatan yang punishable.
Apakah yang menentukan dapat tidaknya suatu perbuatan dikategorikan sebagai
perbuatan pidana?! Pada negara-negara yang menganut sistem autokratik, segala
tingkah laku warga yang mengancam kelanggengan dan kewibawaan penguasa adalah
perbuatan kriminal. Undang-undang anti subversi di masa Orde Baru misalnya,
adalah alat superampuh dari negara untuk memberangus hak-hak sipil dan politik
warga. Dalam negara yang menganut faham teokratik, perbuatan yang dapat dipidana
adalah perbuatan yang dianggap menentang kehendak Tuhan. Ketika pemerintahan
yang teokratik ini bersinergi dengan kekuasaan yang absolut, maka pembelaan
terhadap Tuhan ini dengan leluasa digunakan sebagai pembenar segala tindakan
penghukuman terhadap warga. Tidak heran, dalam perspektif yang Marxian, hukum
model teokratik dan autokratik dipandang dengan sinis sebagai alat untuk
mengeksploitasi kaum lemah saja dan tak sekali-kali hendak menghukumi
kejahatan-kejahatan kaum elit dan bersinggasana.
Dalam negara yang demokratik, faktor penentu kriminalisasi atau dekriminalisasi
tidaklah terletak pada kemauan Tuhan atau penguasa. Sebagaimana dikonstruksikan
teori perjanjian masyarakat, negara ada untuk melindungi kepentingan
warga-warganya, dari segala macam potensi ancaman. Demi melindungi kepentingan
itu, negara dan masyarakat setuju dan berjanji akan adanya pembatasan hak-hak
warga. Atas approval warga, hukum menjadi instrumen negara untuk melindungi
warga dari ancaman. Negara menerapkan hukum yang diberi sanksi, agar orang takut
berbuat sesuatu yang dinilai tidak baik, sekaligus memberikan efek takut pada
orang lain yang hendak melakukan perbuatan.
Dalam menjalankan kekuasaannya, negara tak boleh semena-mena. Ada
batasan-batasan dimana hak-hak individu dan kebebasan warga tak boleh terusik,
apa yang kemudian terjamin kukuh dalam hukum dasar, grondwet alias constitution.
Ada tidaknya kerugian pada orang lain menjadi faktor yang menentukan terutama
dalam pembuatan hukum yang berdimensi pidana. Jika suatu perbuatan dinilai
merugikan kepentingan orang lain, maka negara mempunyai legitimasi untuk
mengkriminalisasinya. Jika tidak, maka tidak ada pembenar bagi negara membatasi
kebebasan warga dengan hukum pidana. John Stuart Mill menyatakan dalam bukunya
On Liberty, bahwa orang mestilah berhak untuk berbuat apapun ( sekalipun
perbuatan itu tidak baik bagi diri orang itu), sepanjang perbuatan itu tidak
merugikan orang lain (harm principle).
Oleh karenanya bisa dimengerti, dalam negara-negara yang demokratik, perlukaan
pada pihak lain menjadi aspek penentu utama kriminalisasi dan dekriminalisasi.
Jika suatu perbuatan tidak menimbulkan kerugian pada orang lain, jika tidak
secara layak dianggap sebagai penyebab kerugian, maka tidaklah layak hukum
diadakan untuk merepresi suatu perbuatan. Kejahatan dibedakan dan dipisahkan
dari dosa. Apa yang terbilang sebagai sinful conduct tidaklah dengan serta merta
dijadikan sebagai crime. Sebaliknya apa yang terbilang crime, tidaklah mesti
jelas-jelas telah dinyatakan sebagai sin. Mestilah dipahami dalam hal ini,
negara bukannya mengabaikan atau bahkan berusaha mereduksi eksistensi agama
maupun institusi-institusi moral lainnya. Justeru sebaliknya,
persoalan-persoalan moralitas yang tidak terletak dalam domain negara,
diserahkan kembali pada masyarakat, pada kaum agama.
Alih-alih semakin menuju ke arah yang demokratik, toleran, dan bersemangat
pluralisme, fenomena yang berkembang dalam proses legislasi di Indonesia dewasa
ini justeru semakin menunjukkan dengan jelas warnanya yang teokratik. Perda Anti
Pelacuran di Tangerang misalnya, mempunyai ambisi yang sangat besar untuk
mengkriminalisasi pelacuran, sehingga setiap orang yang berpenampilan seperti
pelacur, dapat terjerat peraturan hukum ini. Perda tersebut bahkan mengabaikan
asas lex certa, yang mewanti-wanti akan kejelasan rumusan suatu peraturan.
Sementara itu, RUU APP yang sedang menjadi kontroversi hendak memberangus
perbuatan yang dikategorikan sebagai pornografi dan pornoaksi. Dikatakan bahwa
UU APP yang akan terbentuk adalah tuntutan untuk melindungi bangsa dari proses
demoralisasi.
Kendati kritik dari masyarakat akan diskriminatif dan patriarkisnya rancangan
legislasi ini telah banyak diakomodir, tak dapat dipungkiri bahwa destinasi UU
ini adalah memaksakan moralitas warga. Kebebasan berekspresi sejak awal-awal
dicurigai dan distigma sebagai kriminogen dan oleh karenanya dicobakesankan
untuk patut direpresi. Hak warga untuk menentukan pilihannya semakin terkikis
dengan dikte-dikte pasal-pasal. Warga dianggap tak mampu menentukan apa yang
baik dan buruk bagi dirinya sendiri, dianggap tak mampu mempertahankan kohesi
sosialnya sendiri, sehingga perlu campur tangan negara. Padahal Mav Iver
(1961:325) mengingatkan bahwa “ moral coercion, instead of making men more
moral, leads to evasion, hypocrisy, and corruption.” Anehnya, kaum agama yang
mempunyai otoritas dalam hal ini, seolah menunjukkan ketidakmampuannya dengan
melemparkan urusan yang seharusnya cerminan kewibawaan dan eksistensinya ini
kepada negara.
RUU APP yang sekarang sedang terus digodok adalah penentu warna berbagai
legislasi negara ini di masa yang akan datang. Jika RUU tersebut disahkan, boleh
jadi di masa yang akan datang akan semakin banyak produk hukum (yang bersanksi
keras itu) yang mempunyai misi memaksakan moralitas. Ada tidaknya kerugian yang
secara adekwat ditimbulkan bukanlah faktor yang menentukan kriminalisasi dan
dekriminalisasi. Negara yang seharusnya menjadi agen yang universal, nantinya
akan menjadi semakin partisan, memberikan kemapanan pada golongan tertentu.
Kebebasan warga bukannya terfasilitasi, justeru sebaliknya menjadi teringkari
dan lambat laun akan diabaikan. Oleh karenanya nanti tak perlulah kita heran
bila suatu saat orang mestilah beribadah menurut cara tertentu yang dianggap
benar oleh mereka yang mayoritas dalam pembuatan undang-undang. Berpindah
keyakinan misalnya, bisa jadi kelak akan dipidana dengan keras. Jika demikian
adanya yang akan terjadi, maka cita-cita akan terwujudnya negara dan bangsa yang
demokratis, toleran, dan menghargai kemajemukan nampaknya boleh dikubur sedari
sekarang untuk direnungi sebagai utopia belaka